[85]因此，在行政没收过程中，行政机关没收违法行为人之外的第三人所得物和第三人所有物，不是行政处罚，而只能被认定为是一种保安处分。

对中国知网享有的特殊权利和垄断地位进行规制可从以下几个方面着手：第一，适度降低给予中国知网的各方面政策乃至财政支持。中国知网这种因购买产品或服务的对象不同采取不同收费标准的行为属于不合理的考虑，这种收费模式违反了行政特许中的公平原则，应当予以纠正。

中国知网作为国家知识基础设施的一部分，与其他国家基础设施如通信、电、水、气等类似，相关服务具有公益性及公共性，尤其是中国知网作为中国科研与学术的重要基础性工具，对我国高校和科研机构的科研工作起着不可或缺的重要作用。[25]因此，为了确保我国科研、学术资源的公益性和可获得性，避免完全市场化带来的负面效应，应从行政特许的角度，对中国知网进行必要的规制。对中国知网国家知识基础设施运营的行政许可属于行政特许，而在行政特许中，行政主体对接受特许服务的公民或用户仍负有间接潜在义务，这包括行政主体对受许人规制的职责。中国知网向各高校收费的逐年走高，对学术电子资源市场造成了一定的负面影响。而在21世纪初进入知识经济时代时，中国知网也把目标从提供信息服务向提供知识服务转变。

故如何在行政法学视阈下，对中国知网进行性质界定，并提出恰当的规制方案，有着重要的实践意义。因此，为了防止中国知网滥用其优势及不当侵害高校、科研院所等用户的正当利益，需对这些权利加以规范。[xxviii]既有研究聚焦于惩戒措施和失信行为之间是否合比例，却忽略失信主体有责任大小之分。

真正的危机在于备忘录赋予行政机关适用惩戒措施巨大的裁量空间，从而削弱了现代法治的一项重要要求——行政裁量权的法律约束。[xlii]照此类推，对违反多个领域实定法规范的同一行为适用各领域多项惩戒措施，即便每一项惩戒措施单独都有实定法依据，但由于未择一重处断，也违反禁止重复评价原则。2020年12月，国务院办公厅《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》明确强调按照依法依规、保护权益、审慎适度、清单管理的总体思路，进一步规范和健全失信行为认定、记录、归集、共享、公开、惩戒等机制。[vi]形式合法性层面，既有研究呼吁制定统一社会信用立法，强调失信惩戒必须由法律和行政法规设定。

[xviii]罗培新：《信用监管：构建新型监管机制之基石》，《中国银行业》2019年第8期。又如，通过列举式界定的《关于对婚姻登记严重失信当事人开展联合惩戒的合作备忘录》明确的4种受惩戒行为，也都是《中华人民共和国婚姻法》《婚姻登记条例》所确认的违法行为。

如前所述，备忘录设定惩戒措施很大程度上是对实定法规范的执行、重述、解释、细化、兜底或填充。[xxv]参见李声高：《失信治理连带责任的法理质辩与规则适用》，《法学杂志》2019年第2期。如《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》等多部备忘录规定将失信企业的失信状况作为参股、收购商业银行审批参考时的审慎性参考依据，是在解释《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法》第33条（申请投资设立、参股、收购境内法人金融机构的，应当在最近2年无严重违法违规行为）。[viii]参见王伟：《失信惩戒的类型化规制研究——兼论社会信用法的规则设计》，《中州学刊》2019年第5期。

双惩制源于2016年国务院《关于建立完善守信联合激励和失信惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（以下简称2016年国务院指导意见）。2.整体正当性层面 同受惩戒主体、行为一样，备忘录设定惩戒措施也没有导致德法混同。要全面审视现行失信惩戒制度，就不能抽象讨论惩戒措施，而须放进主体-行为-措施的对应关系中做联动考量。[xxxi]从性质上讲，备忘录只是一种规章以下的规范性文件，但从功能上讲，备忘录本质上更类似一种用户界面（user interface），因为一旦穿透备忘录，就能发现其所承载的1705项惩戒措施，91%都有实定法依据，是对实定法规范的执行、重述、解释、细化、兜底或填充。

但根据最高人民法院《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第1条，只有那些有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，才会受到惩戒，仅违约但没有拒不履行生效法律文书的，不会引发惩戒。[xv]吴堉琳、刘恒：《信用联合奖惩合作备忘录：运作逻辑、法律性质与法治化进路》，《河南社会科学》2020年第3期。

在这方面，统计领域的做法值得推广。如在行政监管领域，对所有失信主体不加区别地适用加强监管的惩戒措施，既不符合平等原则，也会纵容行政监管的恣意。

回答这些问题，揭示现行制度的真实样貌，不仅可以指导将来的社会信用立法，也能规范当下的失信惩戒实践。《构建诚信、惩戒失信合作备忘录》，因其内容已基本为最高人民法院《关于限制被执行人高消费的若干规定》和《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》所涵盖。另一方面，某项惩戒若缺乏实定法依据，即便实质合理，也很难视为合法。（5）兜底实定法规范，即实定法规范包含授权行政机关形成规则的兜底条款，行政机关行使该授权，把信用状况作为要件，失信导致惩戒。情节严重的，吊销其道路运输经营许可证）。这些文本构成观察失信惩戒制度的重要窗口，其中尤以中央级的失信联合惩戒合作备忘录（以下简称备忘录）为最佳分析样本，因为中央级备忘录实际上是地方失信惩戒规范之基础。

第二类仅惩戒个人，包括婚姻登记、会计、医疗秩序3个领域。2.整体正当性层面 同受惩戒主体一样，备忘录明确规定的受惩戒行为也不存在德法混同，其真正危机在于突破现代法治的一项基本特征——私法和公法之别。

此类措施共208项，占惩戒措施总数的12%。在我国着力推进信用信息一口采集、充分共享的大背景下，这一机制的运行成本将持续降低。

3.实质合理性层面 惩戒措施的实质合理性也面临挑战，但并非既有研究认为的违反不当联结禁止原则，而是背离禁止重复评价原则。首先，既有研究建议通过制定法律、行政法规来供给法律依据并不可行，因为立法上确立双惩制会从根本上破坏法人独立人格。

除了在道路交通领域受惩戒外，该企业也要面临申请股票上市被拒的惩戒，其实定法根据是2014年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第13条第3项（公司公开发行新股，最近3年应无重大违法行为）。但根据《中华人民共和国慈善法》第41条，捐赠人违反捐赠协议逾期未交付捐赠财产的，当事人可以申请支付令或提起民事诉讼。例如，《关于对安全生产领域失信生产经营单位及有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》规定对存在失信行为的生产经营单位主要责任人实施市场禁入。[xxxviii] 跨领域惩戒真正的实质合理性挑战是违背禁止重复评价原则。

整体正当性层面，既有研究建议区分失信与背德，前者指不按照法律规定或合同约定履行义务，后者指违反社会公德、职业道德、家庭美德等道德规范，不能让失信记录成为道德档案，唯有完成‘以德入法路径之后，方可惩戒背德行为。如《海上海事行政处罚规定》第25条规定：造成特别重大事故的，对负有全部责任、主要责任的船员吊销适任证书或者其他适任证件，对负有次要责任的船员扣留适任证书或者其他适任证件12个月直至吊销适任证书或者其他适任证件。

（3）在实质合理性层面，应在有主观恶意的直接责任人员内部，进一步区分不同责任，据此适用不同惩戒措施。法学界针对该体系的关键抓手——失信联合惩戒（以下简称失信惩戒），提出了三个层面的批评，在整体正当性层面，由于失信惩戒中的信用一词极富道德意味，有学者批评其模糊了法律与道德的界限，导致道德规则过度法律化，[i]呈现一种国家主义叙事的‘德治集中逻辑，即国家法律介入原本主要依赖社会规范调整的日常道德和伦理生活领域。

然而，就分析单位而言，备忘录本身却并非最合适选项。参照行政处罚的理论分类，可将惩戒措施初步分为荣誉惩戒、声誉惩戒、财产惩戒、行为惩戒和资格惩戒。

据此，若企业近2年的失信行为构成严重违法违规，如存在《关于加强涉金融严重失信人名单监督管理工作的通知》规定的涉及金融犯罪被依法追究刑事责任的行为和因违反金融监管规定被依法处以较重行政处罚的行为，则应受无法获得参股、收购商业银行审批的惩戒。[xli]我国行政法学通说也倾向于择一重处，但限于同种类处罚，因为若多个规范对同一违法行为规定的处罚种类不同，不同处罚指向不同行政目的，如罚款旨在经济制裁，公开警告追求声誉减等，吊销执照则意图预防危害，相互之间无法完全替代，因此不同种类的处罚可以并处，同种类处罚则应择一重处断。在此视角下，现行失信惩戒制度合法性困境的根源在于强化机制和强化对象之间发生背离，致使本欲促进守法的治理创新沦为法外之法。现行41份中央级备忘录列举的应受惩戒的失信行为，绝大多数都是实定法明文规定的违法行为，失信与违法高度重合。

根据《公司法》第146条，只有当电力企业因失信而被吊销执照、责令关闭，且对此负有个人责任的法定代表人，才在3年内不得担任法定代表人、董事、监事或高管人员。[xxvi]刑法上之所以把单位犯罪连带的个人限于直接责任人员，也是出于对法人独立人格的尊重，只有此类人员以自己的行为使单位陷入犯罪境地，才产生另一个犯罪构成，成为独立于单位的犯罪主体。

一方面，应立即停止适用违法增设行政许可的惩戒措施。如有学者就批评：某公司的机动车辆存在多次违章行为，交管部门可在办理交通类事项时予以必要的限制，但若该公司申请股票上市，则有关部门不应以其车辆曾交通违章为由拒绝其申请，否则违反不当联结禁止原则。

[xxix]参见戴昕：《理解社会信用体系建设的整体视角——法治分散、德治集中与规制强化》，《中外法学》2019年第6期。（一）合法性困境 1.形式合法性层面 既有研究忽略的问题是：双惩制有无实定法依据？《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第31条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

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文章来源：天狐定制

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